El TC admite el recurso de amparo interpuesto por AEA contra la sentencia del Supremo que autorizó a los ayuntamientos a “inventar señales de tráfico”


El Tribunal aprecia que concurre una especial transcendencia constitucional  porque el recurso plantea o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal.

El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite el recurso de amparo interpuesto por la organización de defensa de los conductores, AUTOMOVILISTAS EUROPEOS ASOCIADOS (AEA) contra una sentencia del Tribunal Supremo (STS nº 1727/2019, del 13/12/2019 (LA LEY 179256/2019)) que autorizó a los ayuntamientos a crear señales no contempladas en la legislación del Estado, “apreciando que concurre en el mismo una especial transcendencia constitucional (art. 50.1 LOTC (LA LEY 2383/1979)) porque el recurso plantea o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal”

Los conductores tienen obligación de conocer todas las señales de tráfico, incluso las inventadas

AEA planteó el recurso ante el máximo interprete de la Constitución al considerar que la sentencia del Supremo -autorizando a los ayuntamientos a crear y utilizar señales no contempladas en la legislación nacional e internacional de carreteras-, vulnera el derecho a la libre circulación de los españoles por el territorio nacional con garantías de igualdad (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)), y ponen en riesgo la seguridad vial de millones de ciudadanos nacionales y extranjeros a los que se obliga a conocer las señales que pudieran inventarse los más de 8.000 ayuntamientos que existen en nuestro país.

Para el presidente de AEA, Mario Arnaldo, “la admisión a trámite de este recurso de amparo abre una vía de esperanza frente al increíble pronunciamiento del Tribunal Supremo que autorizó a los ayuntamientos a crear señales, distintas y diferentes de las contempladas en el Catálogo Oficial de Señales y Marcas Viales, con el grave riesgo que ello supone para la seguridad vial.”

“Imagínense lo que podría ocurrir -añade Arnaldo- si a cada uno de los más de ocho mil ayuntamientos españoles se le ocurriera pintar de colores los pasos de cebra, o sustituir las señales de STOP por girasoles. Eso por no hablar del idioma a utilizar en los paneles complementarios de las señales. Esto sería el caos ”

Fallos en la notificación de la sentencia realizada electrónicamente por Lexnet

El otro aspecto del recurso de AEA sobre el que el Tribunal Constitucional también considera que tiene una “especial transcendencia constitucional”, se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, ya que el contenido de la sentencia con la que esta organización de defensa de los derechos de los automovilistas recurrió en casación ante el Supremo era diferente a la que le fue notificada a la Administración y por ello no pudo ejercer su defensa conforme a los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales.

En relación con esta cuestión, Arnaldo, también ha mostrado su satisfacción porque “va a ser la primera vez que el TC va a tener oportunidad de pronunciarse sobre la seguridad y eficacia de los emplazamientos, citaciones o notificaciones realizadas por medios técnicos o electrónicos, como es a través de Lexnet.”

“Desde el punto de vista del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva –concluye Arnaldo-, resulta inadmisible que el contenido de una misma resolución judicial difiera dependiendo de la forma en que se realice la notificación y su destinatario. En nuestro caso, la sentencia que le notificaron al Ayuntamiento de Madrid tenía 30 folios y la que nos notificaron electrónicamente a nosotros a través de Lexnet sólo 22. Los folios que faltaban era los votos particulares que nos daban la razón”.

Divulgación: Club Autoescuela

La Inspección de Trabajo da la razón a UGT contra las subcontratas de Amazon


La Unión General de Trabajadores lleva tiempo denunciando graves irregularidades por parte de las empresas subcontratadas por Amazon en la plataforma logística de O Porriño (Vigo) para el transporte y distribución de sus envíos. El Sindicato ha advertido en innumerables ocasiones de los constantes abusos que soportan los trabajadores y trabajadoras de estas subcontratas y, en consecuencia, ha interpuesto distintas denuncias ante la Inspección de Trabajo en los últimos meses. Una de ellas ha sido por el tipo de contratación utilizada en relación al volumen de contratos temporales y pone el foco en la empresa Typsa Delivery, aunque no sería la única si extrapolamos esta realidad que denuncia UGT a un contexto nacional.

En este sentido, la Inspección de Trabajo ha dado la razón a UGT-Vigo en respuesta a una de las denuncias interpuestas por el Sindicato por el tipo de contratación utilizado por la citada empresa subcontratada por Amazon en su base de O Porriño (la única en toda Galicia).

Análisis de la resolución de la Inspección de Trabajo

Entre los argumentos esgrimidos, se centra en las normas rectoras, que insisten en la necesidad de hacer coincidir una identificación suficiente de la obra y servicio que se esgrime como causa de la temporalidad. Y por supuesto, que esta obra o servicio que constituye la causa del objeto, aun cuando coincida con la propia actividad de la empresa, tiene que presentar una autonomía y sustantividad propias, no pudiendo recurrir a la fórmula contractual elegida en sendos contratos objeto de examen: “servicio Amazon de distribución local de rutas planificadas en Vigo, centro Amazon Vigo”.

Por cuanto la mercantil Typsa Delivery tiene como actividad reconocida el transporte de mercancías, y en el centro de trabajo de Vigo, el total del volumen de la estructura del capital humano que conforma el mismo se sustenta en los contratos temporales, y ello según expone la Mercantil por su vinculación a la temporalidad del contrato mercantil firmado con el cliente y que supone el servicio que se presta. Ello contradice el sentido de la norma, cuando habla de la excepcionalidad de esta modalidad contractual frente al contrato indefinido que es el contrato de trabajo privilegiado en el sistema jurídico laboral español, y que es el que articula la actividad, y sirve de ensamble a las circunstancias tasadas formal y causalmente en la ley para justificar la contratación temporal.

La doctrina se ha pronunciado sobre la necesidad de que concurra en el servicio prestado la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Su contenido, en cuanto al detalle de la causa que lo justifica y supone su objeto, se debe especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad. Y también en este sentido se ha pronunciado sobradamente el Tribunal Supremo, sala de lo Social, véase las sentencias de 2010, de 9 y de 29 de abril.

Jurispridencia

La sala en Pleno del Supremo, plantea la ilicitud de acudir a la contratación temporal cuando la actividad de la empresa es la de prestar servicios para terceros, y por tanto desarrolla relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos. Ve injustificado el recurso a la contratación temporal y “que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación relaciones laborales.”

Contrato por obra y servicio: el más utilizado en España

La modalidad del contrato por obra o servicio es, en nuestro país, el de más elevada utilización, y no por eso podemos vaciarlo de su contenido legalmente tasado. Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa.

Al tratarse de una empresa que ofrece servicios a terceros y desarrolla su actividad esencial a través de la contratación con éstos, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del Cliente no puede vincularse a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo, y en idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia ya señalada 1137/20.

La duración determinada del contrato de trabajo por obra o servicio de duración determinada, estaría justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de esto puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

Divulgación: Club Autoescuela

¿Puede ser condenada penalmente una persona como cooperador en el delito de conducción sin carnet o por el contrario no cabe dicha condena?


Vamos a analizar algunas sentencias sobre la figura del cooperador en el delito de conducción sin carnet o permiso de conducir.

Antes de nada recordemos DOS cuestiones IMPORTANTES:

1ª.-  El cooperador necesario (art. 28 C. Penal)  sería aquella persona que participa con actos relevantes en la comisión de un delito, pero no es la persona que ejecuta directamente el delito, que sería el AUTOR del delito.

2ª.-  El delito por conducir un vehículo sin carnet o permiso está tipificado en el Código Penal Español en el artículo 384, párrafo 2:  Se impondrá la pena de PRISIÓN de 3 a 6 MESES  o con la de MULTA de 12 a 24 MESES o con la de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD  de 31 a 90 DIAS al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

Trasladamos los anteriores conceptos a un EJEMPLO:

Una persona deja o permite que otra persona conduzca un vehículo careciendo de carnet o permiso de conducir. El conductor habrá podido incurrir en un delito de conducción sin carnet del citado art. 348 C. Penal.

La pregunta que hacemos es : ¿Podrá ser considerado cooperador necesario del delito la persona que lo ha consentido?

Sobre la cuestión de si puede ser condenado como cooperador en el delito de conducción sin carnet la inmensa mayoría de los Tribunales considera que será condenado como cooperador del citado delito «aquella persona (la mayor parte de las veces propietaria de un vehículo), que permite la conducción a otra a sabiendas de que carece del correspondiente permiso».

No obstante hay algunas Audiencias Provinciales que consideran la imposibilidad legal de condenar al cooperador en estas situaciones.

¿Puede entonces ser condenada penalmente una persona como cooperador en el delito de conducción sin carnet o por el contrario no cabe dicha condena?

Veamos 2 sentencias diferentes:

A) SENTENCIA que considera que NO PUEDE condenarse como cooperador en el delito de conducción sin carnet

–  Audiencia Provincial de Madrid ( Sección 3ª), sentencia de 17.09.2015:

Sin desconocer que la jurisprudencia ha admitido la cooperación necesaria en supuestos de omisión, de comisión por omisión, por la no evitación de un delito, y que unas Audiencias consideran pudiera ser de aplicación a este delito, a ello se refiere la Audiencia Provincial de Badajoz, de 29-3-2010, en la que no se rechaza, desde luego y en sede teórica, la posibilidad de autoría en forma de cooperación necesaria en el delito de conducción de vehículo de motor sin el correspondiente permiso o licencia del art. 384 del C. Penal a quien es propietario del vehículo no conductor, pero sí que estima que el principio de personalidad de la responsabilidad criminal obliga a descender en cada caso concreto el estudio de las específicas circunstancias que permitan individualizar e identificar la conducta que se reprocha penalmente al acusado, y otras como la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, 9-3-2010, no lo ve posible al indicar «que tales comportamientos de coejecución no son predicables de este tipo delictivo, de ejecución de propia mano y que se consuma por la sola circunstancia de que el sujeto delincuencial realiza el acto de conducir un vehículo a motor sin estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa, lo que no es extrapolable a que exista un coadyuvante, pues se está en posesión del permiso o no, y es esa sola circunstancia la que integra el tipo, sin que la conducta típica pueda desplazarse a otro para que proceda la ejecución conjunta», en todo caso en el caso de autos no parece que la conducta omisiva llevada a cabo por el acusado, integre propiamente un contribución a la comisión del delito por un tercero.

Para determinar el alcance de la omisión en que incurrió el acusado, al permitir la conducción de su esposa, no puede obviarse que esa conducta ha sido contemplada expresamente como una infracción grave por la legislación de tráfico, así en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, en el Art. 65 relativo a las infracciones graves, se establece que constituye la misma «v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca hubiere obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente», cuando no sean constitutivas de delito. Así lo señala la Audiencia Provincial de Pamplona sentencia de 22 de octubre de 2011 en un supuesto similar al presente donde concluye: » Pues bien en el Código Penal y a diferencia de otros supuestos en él contemplados en que se sanciona expresamente como delito omisiones propias o puras, no se ha incorporado como tal esa acción, la de «incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca hubiere obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente«. 

Si ello es así, en ausencia de otros datos que nos permitan concluir que en la omisión de esa conducta concurría en el acusado una conducta dolosa, dirigida inexcusablemente a violentar la seguridad vial, ante esa dualidad, y a falta de concreción de un elemento doloso más allá de la propia omisión, la conclusión no puede ser otra que la no catalogación de la acción como delito, sin perjuicio de su sanción como una falta administrativa.  Por lo tanto se dicta sentencia absolutoria a favor del acusado.»

SENTENCIA que considera que PUEDE CONDENARSE como cooperador en el delito de conducción sin carnet

–  Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), sentencia de 1.02.2016:

» Se dice por el acusado que dejó que su hija, que no tenía permiso de conducir, cogiese el coche de su propiedad por causa de necesidad, en este caso por su enfermedad que era el que normalmente conducía.

Según el Tribunal Supremo existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

El reproche penal en el ámbito de la cooperación necesaria en el supuesto que estamos analizando se centra en la acción positiva de ceder o prestar el vehículo para su conducción inmediata o cercana en el tiempo a quien nunca ha obtenido permiso o licencia, con plena consciencia de dicha carencia.

La cooperación necesaria del artículo 28, párrafo segundo b) del C.P no la determina el que el cooperador tenga una posición de garante de la actuación del autor material del hecho, sino el contribuir a la ejecución del hecho delictivo mediante un acto sin el cual no se habría efectuado, que fue lo que aquí ocurrió.»

Incidimos con el presente artículo en la importancia de reflexionar sobre este tema a muchos progenitores, que con la intención de disminuir su inversión económica en la obtención del correspondiente derecho a conducir vehículos automóviles por las vías públicas en cuanto a sus hijos, deciden en desconocimiento de la legislación y jurisprudencias vigentes impartir clases prácticas a sus hijos en sus propios vehículos, generalmente en zonas alejadas del tráfico rodado (polígonos industriales, zonas de estacionamiento público, etc.), que en definitiva son vías públicas.

El desconocimiento de la norma (penal o administrativa) no exime de su cumplimiento y comporta las sanciones o condenas correspondientes.

Divulgación: Club Autoescuela

Las consecuencias penales del falseamiento de la certificación del acta de junta general en una sociedad mercantil


Las características del tejido empresarial de nuestro país, en el que abundan las PYMES y sociedades con un carácter familiar muy marcado, junto con la escasa formación en la materia de empresarios y gestores o asesores, propicia que la emisión del certificado de celebración de la junta general se vea frecuentemente más como un trámite que realiza el gestor o asesor, que como una obligación cuyo incumplimiento puede tener consecuencias legales.

No son pocos los casos en los que son las propias asesorías o gestorías las que emiten como modus operandi habitual la certificación del acta de junta general, dejando en el olvido la respectiva acta de celebración de la junta. Esta práctica entraña mucho más riesgo, ya que la asesoría o la gestoría puede desconocer las características propias de esa sociedad en concreto y, por ejemplo, ignorar la existencia de un conflicto entre los socios, con lo que al cometer tal irregularidad se podría estar dotando de una importante arma arrojadiza al socio discordante. Seguidamente analizaremos las consecuencias legales de esta conducta.

I. Introducción

Es bastante habitual una práctica irregular consistente en la presentación de certificaciones de actas de junta general que no se han llegado a celebrar ni a firmar nunca, con el objetivo de cumplir el requisito del artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996) al presentar las cuentas anuales.

La mayoría de las sociedades mercantiles celebran antes del 30 de junio de cada año la junta general ordinaria de socios para aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior; y cuando se realiza el depósito de las cuentas anuales, existe la obligación de adjuntar una certificación del órgano de administración de la sociedad del contenido de la Junta celebrada, indicándose, asimismo, el lugar y fecha donde se celebró la Junta y una referencia al hecho de que la certificación que se emite es la transcripción de los acuerdos aprobados inscribibles, firmados por todos los asistentes en el libro de Actas de la sociedad.

Sin embargo, las características del tejido empresarial de nuestro país, en el que abundan las PYMES y sociedades con un carácter familiar muy marcado, junto con la escasa formación en la materia de empresarios y gestores o asesores, propicia que la emisión de este certificado de celebración de la junta general se vea frecuentemente más como un trámite que realiza el gestor o asesor, que como una obligación cuyo incumplimiento puede tener consecuencias legales.

No son pocos los casos en los que son las propias asesorías o gestorías las que emiten como modus operandi habitual la certificación del acta de junta general, dejando en el olvido la respectiva acta de celebración de la junta.

Esta práctica entraña mucho más riesgo, ya que la asesoría o la gestoría puede desconocer las características propias de esa sociedad en concreto y, por ejemplo, ignorar la existencia de un conflicto entre los socios, con lo que al cometer tal irregularidad se podría estar dotando de una importante arma arrojadiza al socio discordante.

Asimismo, hay que tener en cuenta que las relaciones entre los socios no son las mismas a lo largo de la vida de la sociedad, pudiéndose deteriorar la confianza en un momento dado, esa confianza que permitía ciertas licencias en las reglas de actuación y funcionamiento de la sociedad.

Por todo ello, seguidamente analizaremos las consecuencias legales de esta conducta.

II. Subsunción delictiva en los artículos 390 y 392 del Código Penal

En primer lugar, debemos tener claro que, como reza la Sentencia del Tribunal Supremo 222/2010 de 19 de abril (LA LEY 49065/2010):

«la celebración de juntas universales sin cumplir con el requisito de la presencia de todo el capital tiene como consecuencia que dicha celebración se considere como nula y, además, contraria al orden público. Por ende, la acción de impugnación de dichos acuerdos, al ser contrarios al orden público, ni caduca ni prescribe» .

Pero las consecuencias llegan más allá, dado que dicha conducta puede constituir un delito. El problema es que una parte significativa de las sociedades que practican este tipo de conductas no son conscientes de ello, y de aquí la importancia de estar siempre bien asesorado para valorar los riesgos de toda actuación mercantil.

¿Y qué delito se puede cometer?

Presentar en el Registro Mercantil una certificación del acta de una junta general que no se ha llegado a celebrar nunca, puede suponer un delito de falsificación de documento mercantil, regulado a los efectos que aquí interesan en los artículos 390 (LA LEY 3996/1995) y 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , mediante los que se tipifica que será culpable de este delito todo aquél que realice una falsedad en un documento de las siguientes maneras:

  • 1º) Alterando alguno de los elementos del documento o de sus requisitos de carácter esencial.
  • 2º) Cuando se simule el documento en todo o en parte. Es necesario que la manipulación pueda llegar a inducir a error en lo que se refiere a su autenticidad.
  • 3º) Cuando se atribuya en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o cuando se les atribuyen declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
  • 4º) Cuando se falte a la verdad en la narración de los hechos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que son documentos de comercio todos aquellos que consignan un acto o derecho de naturaleza mercantil, como las letras de cambio, los cheques, pagarés u otros títulos valores, balances y los demás documentos contables de las sociedades comerciales, las actas de las reuniones de sus órganos, las facturas, los albaranes y los recibos u otros justificantes de actos de comercio etc.

III. El delito societario del artículo 290 del Código Penal

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos olvidar que el Código Penal también establece, en su artículo 290 (LA LEY 3996/1995), un supuesto específico de falsedad documental que durante décadas no se había aplicado a estos casos, o se había hecho de forma muy vacilante por la jurisprudencia.

Este artículo castiga a «los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero».

Como podemos apreciar, este artículo es parecido a la falsedad documental antes analizada en cuanto a su verbo nuclear («falsear»), pero tiene, sin embargo, unos requisitos adicionales a los del tipo genérico, que implican que debe ser aplicado de forma prioritaria al tipo general de falsedad en documento mercantil, de acuerdo con el principio de especialidad contenido en la regla 1.ª del artículo 8 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (SAP Alicante, Sección 10.ª, 456/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 239721/2015), la cual se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo 865/2014, de 24 de junio, y a la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado).

En efecto, como señala la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos tener en cuenta, en relación con el artículo 290, las siguientes consideraciones:

  • 1ª) Son punibles cualquiera de las cuatro actividades falsarias a las que hemos hecho referencia con anterioridad, incluido el 4.º supuesto.
  • 2ª) Solo es aplicable a los administradores societarios, ya sean de hecho o de derecho. A diferencia del tipo general, que no se preocupa de la identidad del autor, más allá de establecer diferentes penas dependiendo de si se trata de una autoridad o funcionario público o de un particular. Por ello, cuando el autor de las falsedades no sea el administrador, será de aplicación el tipo general, y no el del artículo 290.
  • 3ª) Requiere la voluntad de causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de los socios, o a un tercero, de forma que se agrava la pena si tal perjuicio se llega a causar efectivamente.
    En cambio, el tipo general de falsedades se encuentra huérfano de tal requisito, siendo únicamente necesario para su consumación que la falsedad altere y menoscabe «las funciones probatoria, de perpetuación y de garantía de los documentos mercantiles», y que se produzca «un perjuicio potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento», sin que sea necesario «un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal» (STS 280/2013, de 2 de abril (LA LEY 36242/2013)). Y ello, porque el bien protegido en estos delitos es distinto: si el primero protege la seguridad en el tráfico jurídico y la veracidad de los documentos en general, el segundo protege el derecho de la sociedad, de los socios y de los terceros, a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad.
  • 4ª) Solo es punible el falseamiento de determinados documentos, a saber: «las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad».Esta cuestión ha sido la fuente de todos los problemas de aplicación de este artículo en relación con la falsificación de las actas de junta o de certificaciones de las mismas, pues la jurisprudencia ha sido vacilante a la hora de entender estos documentos como parte de los que «deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad». Así, pese a que la Sentencia 791/2008, de 20 de noviembre (LA LEY 207465/2008) específicamente negó que la falsificación de tales documentos pudiera constituir un delito del artículo 290 CP (LA LEY 3996/1995), la sentencia 655/2010, de 13 de julio (LA LEY 114058/2010) cambió la jurisprudencia al considerar que «entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP (LA LEY 3996/1995) se encontrarán […] los libros de actas». Asimismo, la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 280/2013, de 2 de abril (LA LEY 36242/2013) cuestionó la sentencia de la Audiencia Provincial por condenar por el delito general de falsedades en lugar de esta modalidad específica del artículo 290, al entender que las certificaciones de las juntas forman parte de las documentaciones «que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad».
  • 5ª) Este delito solo es perseguible a instancias de la persona agraviada (los socios perjudicados, un tercero, o incluso la propia sociedad), de acuerdo con lo que establece el art. 296 CP (LA LEY 3996/1995), pudiendo también denunciar el Fiscal cuando se trate de una persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.

Así las cosas, cabe concluir, como lo hace la Consulta de Fiscalía antes citada, que, de darse todos los requisitos para aplicar ambos artículos, el concurso de leyes habrá de resolverse en favor del artículo 290, a tenor del principio de especialidad recogido en el artículo 8.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En cambio, ante la falta de alguno de los requisitos del artículo 290 CP (LA LEY 3996/1995) (por ejemplo, que el autor no sea el administrador), deberá aplicarse el tipo general de falsedades. No obstante, debe advertirse que la jurisprudencia no ha sido ni mucho menos constante, y algunas sentencias posteriores a las SSTS 655/2010 (LA LEY 114058/2010) y 280/2013 (LA LEY 36242/2013) han defendido en casación la condena por el tipo general negando la aplicación del art. 290 CP (LA LEY 3996/1995) (así, por ejemplo, la STS 477/2014, de 10 de junio (LA LEY 72638/2014)), o bien, sin pronunciarse sobre ello, tampoco han hecho referencia a la tipificación incorrecta (como es el caso de la reciente STS 279/2020, de 3 de junio (LA LEY 52301/2020)).

Dada la falta de criterio unánime por parte de los Tribunales, será por lo tanto muy importante la labor del Abogado que asesore a los socios, empresarios y/o perjudicados ante este tipo de problemáticas, analizando cada caso concreto con detalle para poder defender con las mayores garantías los intereses de su cliente.

IV. ¿Qué penas conllevan los delitos analizados?

Son numerosas las sentencias condenatorias por haber presentado la certificación de Junta sin que ésta se haya celebrado, si bien, como se ha dicho, no siempre es pacífico si debe penarse conforme al tipo general de los artículos 390 (LA LEY 3996/1995) y 392 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), o conforme al tipo específico del artículo 290.

El artículo 390 establece para la autoridad o funcionario público que cometa el delito en el ejercicio de sus funciones, una pena de prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial por tiempo de 2 a 6 años.

Si el delito lo comete un particular, el artículo 392 fija una pena de prisión inferior, de 6 meses a 3 años, así como reduce la multa, de 6 a 12 meses.

En cuanto al delito del artículo 290 (LA LEY 3996/1995), nos encontramos con una pena de prisión de 1 a 3 años, y multa de 6 a 12 meses.

Como se ve, por lo que a los particulares se refiere, las penas asociadas son prácticamente idénticas en ambos supuestos, siendo la pena de prisión asociada al tipo específico del artículo 290 algo superior en su horquilla más baja, y estando previsto, en caso de haber causado efectivamente un perjuicio económico, que se imponga la pena en su mitad superior.

Así las cosas, y para acabar la exposición de esta primera parte, a modo de ejemplo, ilustramos los hechos probados recogidos en la Sentencia 149/2008 de la sección quinta de la Audiencia provincial de Barcelona:

«la acusada xxxxxxxxxx, mayor de edad y carente de antecedentes penales, elevó a pública un acta de Junta General Extraordinaria de la sociedad xxxxxxxxxxxx, supuestamente celebrada en fecha 3 de diciembre de 1998, mercantil de la que era administradora y socia, y guiada por el propósito de alterar la verdad señaló que esa Junta se había celebrado con la asistencia de todos los socios y que sus acuerdos —la adaptación de estatutos y reelección de administrador en la persona de dicha acusada— se habían adoptado por unanimidad, cuando de los cuatro únicos socios que tenía la entidad, dos de ellos —los cónyuges Ariadna y Carlos Daniel— no se hallaban en dicho acto presentes, ni representados.»

Por este delito fue condenada a 8 meses de prisión.

V. Conclusiones

Como se ha visto a lo largo de este artículo, existen prácticas que habitualmente se cometen en empresas pequeñas o familiares, que entrañan más riesgo del que inicialmente se pueda prever.

A menudo, las buenas relaciones entre socios en este tipo de empresas hace que se generen climas de confianza que conducen al olvido de los deberes y obligaciones con las que debe cumplir toda sociedad mercantil y sus órganos de administración, y ello puede tener consecuencias legales en el futuro, cuando por intereses económicos o por cualquier otro motivo, dichas relaciones de confianza se ven truncadas.

Por ello, es básico que las sociedades —y sus administradores— gocen del debido asesoramiento legal, a los efectos de adoptar medidas de control y protección que permitan evitar conflictos jurídicos que puedan surgir en el seno de su actividad.

Dicha asistencia legal, además, no solo será útil a modo de prevención, sino que también resultará imprescindible en el supuesto que el conflicto sea inevitable o ya se haya producido. Y ello porque, en primer lugar, como hemos visto, el encaje jurídico del mismo puede variar en función de cada caso específico y de las diferentes interpretaciones que al respecto ha dado la jurisprudencia.

Y en segundo lugar, porque dicho encaje jurídico no solo se limita a los tipos penales y jurisprudencia a los que hemos hecho referencia en esta primera parte del artículo, sino también, como analizamos en la segunda parte, en otros en los que no solo se puede llegar a conseguir una pena más leve, sino incluso, una absolución.

Divulgación: Club Autoescuela